פסק-דין בתיק ת"א 4951-12-09

א.      מבוא וטענות הצדדים

1.     התובעת 1 חברת גל שוורץ הפקות בע"מ (להלן: "החברה"), הינה חברה פרטית שהוקמה ע"י התובע 3. החברה החזיקה חשבון בסניף מס' 492 של בנק אוצר החייל בראש פינה החל משנת 2004 (להלן: "הסניף" או "הבנק" או "הנתבע").

2.     התובע 3 גל שוורץ (להלן: "גל") הינו הבעלים והאורגן היחיד של החברה. בזמנים הרלבנטיים  סחר גל באופציות מעו"ף של הבנק, וכן ניהל את תיק ההשקעות של אחיו התובע 2 מר ניב שוורץ (להלן: "ניב").

3.     ביום 9.1.04, חתמה החברה על בקשה לפתיחת חשבון לרבות תנאים כלליים לניהול החשבון (ההסכם צורף כנספח א' לכתב ההגנה). ביום 23.3.07 חתם ניב על בקשה לפתיחת חשבון בסניף. התובעים אף חתמו על תוספת לבקשה לפתיחת חשבון, המתייחסת ספציפית לרכישת אופציות מעו"ף. התובעים חתמו במסגרת תוספת זו על סעיף 3.4, שבו הובהר מפורשות הסכנות הברורות בסחר באופציות מעו"ף, וכי התובעים עלולים להפסיד את מלוא סכום השקעתם בקשר עם האופציות שרכשו.

4.     אין מחלוקת בין הצדדים, כי התובעים לא חתומים על הסכם ייעוץ מול הבנק, לא קיבלו מהבנק ייעוץ לגבי אפיקי השקעה, אלא ניהלו את המסחר באופציות המעו"ף באופן עצמאי לחלוטין.

5.     עוד אין מחלוקת, כי במעמד החתימה על הבקשה לפתיחת חשבון חתמו התובעים עפ"י בקשתם על הסכם הצטרפות להסדר ביצוע פעילות בנקאית בחשבון באמצעות מוקד טלפוני ו/או באמצעות פקסימיליה, לרבות ביצוע פעולות באופציות מעו"ף.

6.     לגרסת התביעה, גל השתמש מזה שנים בשירותי הבנקאות הממוחשבת באינטרנט של הנתבע על מנת לבצע פעולות בנקאיות, הכוללות בין היתר מסחר בני"ע באמצעות חשבון ני"ע של התובעת בבנק אוצר לחייל (סעיף 18 לכ' התביעה). אין מחלוקת אף (סעיף 19 לכ' התביעה), כי במועדים הרלבנטיים שירותי הבנקאות באינטרנט של הנתבעת הקרויים "אוצר באינטרנט", ניתנו ללקוחות הבנק באמצעות מערכת המחשוב של "בנק הפועלים".

7.     ביום א' ה- 23.11.08 ארעה תקלה באתר האינטרנט של הבנק, ולא ניתן היה להיכנס לאתר ו/או לבצע פעולות. לגרסת התובעים, גל ניסה להתקשר למענה הטלפוני של הבנק, אולם לא היה כל מענה. הסניף אף היה סגור בכל ימי א' בשבוע, ולגל לא היה למי לפנות.

8.     למרבה הצער, ביום התקלה ירדה הבורסה ואיתה מדדי המעו"ף. עפ"י נתוני הבורסה שצורפו כנספח ט' לתביעה, המדד היה 634.89 נק', עלה וטיפס באותו יום א' עד ל-637.75 נק', ואז צנח לשער נעילה של 592.07 נק'. בסוף יום המסחר היתה ירידה של 6.5% ביום אחד, הוא יום התקלה (ראה סע' 33 לכ' התביעה).

9.     לגרסת גל וניב, כבר למחרת ביום ב' ה- 24.11.08 ניסה גל שנית להיכנס לאתר ללא הצלחה, ואף טלפן ליועצת ההשקעות ללא הועיל, שכן נאמר לו שהמערכת הממוחשבת איננה עובדת ולפיכך גם הגעה פיזית לסניף לא תועיל. כבר במועד זה, פנה גל לבנק על מנת לפצותו. הבנק נאות לפצותו בסך של 1,000 ש"ח ואת ניב בסך 500 ש"ח. התובעים דחו פיצוי זה.

10. לטענת התובעים, מגיע להם פיצוי מלא עבור כל אופציות הרכישה שרכשו בסך 96,835 ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה בסך 102,317 ש"ח (נכון למועד הגשת התביעה). לחילופין, נטען לנזק בגובה ירידת הערך של האופציות שנגרם בעת ימי התקלה בסך של כ- 25,000 ש"ח.

בנוסף טוענים התובעים אף לנזק עקיף, שכן לטענתם אלמלא התקלה היה גל מצליח לסחור באופציות ולמקסם את רווחיו כתוצאה מהירידה החדה בבורסה. התובעים מתארים בכתב התביעה שתי אופציות של השקעה בה היו נוקטים אלמלא התקלה. בסעיפים 108- 112 מתארים התובעים את האופציה הראשונה שהיתה מניבה תשואה של 339,665 ש"ח, ובסעיפים 113- 119 מתארים התובעים את האופציה השנייה שהיתה מניבה תשואה של 351,565 ש"ח. עוד טוענים התובעים לפיצוי בגין עוגמת נפש.

11. הנתבעת מכחישה טענות התובעים, וטוענת בכתב הגנתה כי על אף התקלה היה בידי התובעים דרכים חלופיות לפעול והם בחרו שלא לפעול. עוד טען הבנק, כי שתי האופציות שהוחזקו ע"י התובעים קרסו עוד בטרם ארעה תקלת המחשב, כך שמיום רכישת האופציות ועד ערב תקלת המחשב שווי האופציה ירד מ-96,853 ש"ח ל- 15,694 ש"ח. עוד נטען ע"י הבנק, כי עצם תביעה של אובדן רווח עתידי, הינה חוכמה בדיעבד, הצלחה מסוג זה הינה הצלחה של "שחקנים פנומנאליים דמיוניים" (סעיף 13 לכ' ההגנה), שאינם בנמצא בשוק הבורסאי, וודאי שאינם משקפים את המשקיע הסביר. לפיכך, לטענת הבנק, אין התובעים זכאים לכל פיצוי בגין כישלון עסקי שלהם, ודאי שלא נגרם נזק עקיף מחמת מחדל הבנק אם בכלל.

12. אם כן, שתי סוגיות באות לפתחו של ביהמ"ש, האחת- האם אכן התרשל הבנק ביום התקלה, האם העמיד לתובעים ולקהל לקוחותיו אופציה נגישה אחרת למסחר? ואם כן התרשל ו/או הפר עמם חוזה, האם עליו לפצות התובעים, ואם כן- כיצד ייגזר סכום הפיצוי?

בפניי העידו גל וניב מטעם התביעה, ומטעם הבנק העיד מר טרב מנהל תחום מעו"ף אצל הנתבע, הגב' בושארי שושנה יועצת השקעות ומנהלת בנקאות פרטית בסניף (ע.ה. 2), מר בראמי ששימש כמנהל הסניף, וגב' קדוש ששימשה כסגנית מנהל הסניף.

ב.   התנהלות הבנק ודרכי פעולה חלופיים ביום התקלה-

       1.   ע.ת. 1 ניב איננו סוחר מנוסה בשוק המעו"ף ועובד כאיש צוות בחיל האוויר, את הרכישות בני"ע עשה באמצעות אחיו גל (סעיף 5 לתצהיר). על פי עדותו, עד ליום התקלה הרוויח בשתיים או שלוש עסקאות מתוך כ- 10 עסקאות בהן סחר בני"ע. עפ"י גרסתו של ניב, הוא טלפן ביום א' לבנק, ואכן לא ציפה לקבל מענה מאחר וזה היה יום בו הבנק לא עבד.  לפיכך, למחרת ביום ב' שלח מייל לסניף (נספח ב' לתצהיר).

2.      ע.ת. 2 גל, ניהל את החברה התובעת 1 מיום הקמתה. משנת 2004, החל גל לעבוד באמצעות הסניף הנתבע.  בכל הקשור למסחר בבורסה, העד הצהיר ואף העיד (עמ' 15 לפרו' ש' 4), כי ידע מאז ומתמיד כי הסניף לא מקבל קהל ביום א' בשבוע. גל העיד כי ביום א' במועד אירוע התקלה, משלא הצליח להיכנס לאתר האינטרנט, החל להתקשר לסניף משעה 12:00 ואילך כל חצי שעה (עמ' 15 לפרו' שורות 19-28) על אף שידע כי הסניף סגור. גל אף לא חשב לסור אל הסניף מסיבה זו, והן משום שרעייתו היתה לקראת לידה. גל מתגורר ביסוד המעלה והסניף ממוקם בראש פינה, גל אם כן הסתפק בניסיונות טלפוניים לסניף שכשלו.

לגל לא היה הסבר מדוע לא עשה שימוש במספרי הטלפונים הניידים שהיו ברשותו, של סגנית מנהלת הסניף גב' קדוש, ושל הגב' בושארי מנהלת בנקאות פרטית ויועצת ההשקעות עימה היה בקשר (עמ' 16 לפרו' ש' 19 ושורה 11). בהמשך עדותו (עמ' 17 ש' 1 ואילך), מתבררת עובדה זו. לטענת גל, בשעות הבוקר סבר כי מדובר בתקלה נקודתית. גל ניסה ליצור מסחר באמצעות האינטרנט בסביבות השעה 10:30-11:00, כשבאותה עת סבר כי מדובר בתקלה שגרתית והאתר ייפתח בקרוב. רק בסביבות השעה 12:00-12:30, הבין כי מדובר בתקלה מערכתית גדולה, עובדה זו למד גל לדבריו מפרסומים בתקשורת. לטענתו, כבר אז היה מאוחר לבצע פעילות, ובנקודה זו ייתכן והיה גורם להקטנת נזק אך לא היה מצליח ליצור רווח כפי שתכנן.